东莞刑事律师

【裁判要点 】

 

在认定销售假冒注册商标商品罪的非法经营数额时，被告人仅提出涉案网店销售记录中存在“刷单”的辩解，不提供能够甄别“刷单”与否的线索或方法，人民法院对其“刷单”辩解不予采纳。

 

【相关法条】

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》（旧法）第五十三条、第二百二十五条第一款第（二）项

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六十四条、第六十七条第三款

 

【案件索引】

 

一审裁判：深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303刑初2364号刑事判决（2018年3月28日）

二审裁判：广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终1707号民事判决书（2018年10月10日）

 

【基本案情】

 

一审法院经审理查明：自2016年1月开始，被告人陈瑞光租用深圳市福田区华强北现代之窗大厦Ｂ座10楼0房，从本市华强北赛博市场购买假冒的尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，在淘宝网上通过店名为“金腾数码”、“龙胜二期数码”、“淘盛数码商城”的网店销售进行牟利。2016年8月16日16时许，民警在深圳市福田区华强北现代之窗大厦Ｂ座10楼0房内将被告人陈瑞光当场抓获，现场缴获假冒的尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器若干（经鉴定系假冒商品，按实际销售价格核算，价格为人民币35187.03元）及销售单据62份（经核算，价格为人民币3395元）。经查：被告人陈瑞光通过上述三家网店销售假冒注册商标的索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器金额共计人民币1003887.46元。

 

被告人陈瑞光当庭确认违法所得约人民币五到六万元，称想上缴违法所得和缴交罚金，但暂无能力，庭后亦未缴纳。

 

二审法院经补充侦查后查明：第Ｇ978971号“ＳＯＮＹ”商标的注册人为索尼株式会社，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期至2018年6月23日。第10287072号“Ｎｉｋｏｎ”商标的注册人为株式会社尼康，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期至2023年4月13日。第1991350号“Ｃａｎｏｎ”商标的注册人为佳能株式会社，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期已续展至2022年8月27日。

 

索尼（中国）有限公司广州分公司、尼康映像仪器销售（中国）有限公司北京分公司、佳能（中国）有限公司分别出具《鉴定书》，证实本案现场查获的标有“ＳＯＮＹ”、“Ｎｉｋｏｎ”、“Ｃａｎｏｎ”电池、充电器均为假冒前述注册商标的产品。

 

2016年2月29日，深圳市市场监督管理委员会福田市场监督管理局对上诉人陈瑞光做出深市质福字监罚字【2016】10100号行政处罚决定书，对无照经营、销售不标明电池产品标准号的行为进行行政处罚，并没收了未标明产品执行标准号的相机电池440个。

 

上诉人陈瑞光供述称现场缴获及网店销售的涉案产品均是其从市场上购得，不清楚销售的主体是否是涉案商标的权利人或是权利人的授权经销商。上诉人陈瑞光对于侦查机关向其出示的网店销售记录及销售金额无异议，其签字确认的网店销售记录的最早日期为2016年6月21日。上诉人陈瑞光在二审审理期间辩称网店销售记录中存在“刷单”的部分，可以通过调取ＱＱ聊天记录区分“刷单”记录，但不能说明提供刷单服务的ＱＱ聊天对象，亦不能说明“刷单”费用的支付方式。

 

【裁判结果】

 

一审法院于2017年3月28日做出(2017)粵0303刑初2364号刑事判决：一、被告人陈瑞光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、被告人陈瑞光的违法所得人民币6万元，予以没收，上缴国库。现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，予以没收，由公安机关依法销毁。

 

宣判后，陈瑞光以本案存在刷单情况、一审法院将所有的数额全部认定为销售数额错误以致量刑过重、没有充分证据证明上诉人销售的全部都是假冒注册商标的商品等理由，向本院提起上诉。2018年10月10日，广东省深圳市中级人民法院做出（2018）粤03刑终1707号民事判决：一、维持深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303刑初2364号刑事判决第一项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303刑初2364号刑事判决第二项；三、现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，予以没收，由公安机关依法销毁。

 

【裁判理由】

 

法院生效裁判认为：上诉人陈瑞光及其辩护人的上诉、辩护理由，评判如下：1、涉案商标的授权机构已出具证明证实涉案产品均是假冒注册商标的商品，上诉人陈瑞光亦供述其并非通过正规途径、在授权经销商处购入涉案商品，且其在网店中的标价、实际销售价格明显低于涉案商品的正常销售价格，结合以上证据，法院认定上诉人陈瑞光明知其销售的均是假冒注册商标的商品，上诉人陈瑞光及其辩护人关于一审认定该事实证据不足的上诉、辩护意见，不予采纳。2、一审法院根据涉案网店2016年6月至案发时的销售记录认定上诉人陈瑞光在本案中的销售金额，并不包含2016年1月之前的销售记录以及2016年2月受到行政处罚的400块涉案电池。关于一审判决认定的销售金额未将上述部分剔除的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。3、虽然上诉人陈瑞光在一审、二审期间提出“刷单”的辩解，但在其知悉、掌握着涉案网店实际销售数据的情况下，不提供区分“刷单”部分的线索或方法，且上诉人陈瑞光在侦查阶段对销售记录进行辨认，对销售金额予以确认，因此，上诉人陈瑞光关于“刷单”的辩解不能成立。一审法院根据销售记录中记载的销售数量和销售单价认定本案销售金额总计人民币1003887.46元正确。一审法院已经考虑上诉人陈瑞光认罪态度好，并给予从轻处罚，在无新的法定减轻、从轻处罚情节的情况下，上诉人陈瑞光及其辩护人要求减轻处罚或适用缓刑的意见，据理不足，不予采纳。

本案中，仅有上诉人陈瑞光供述称其违法所得约人民币5、6万元，并无其他证据予以佐证，不能认定其对该问题认罪并处以刑罚。因此，一审法院没收上诉人陈瑞光违法所得错误，应当予以纠正。

 

【案例注解】

 

一般情况下，刑事案件的控方承担指控犯罪的举证责任，被告人不负有证明自己无罪或罪轻的义务。因此，有观点认为，在商标类犯罪案件中，控方在完成对非法经营数额的举证责任后，被告人提出的“刷单”的辩解“实质是在否认控方证据与待证事实（犯罪数额）的相关度和证明力，这种否认是一种消极的诉讼行为，被告人不会因此承担证明责任——包括主观与客观上的证明责任”。[10]相反观点则认为，在该种情况下，被告人应当承担主观证明责任，即提出证据的责任。但是，被告人的举证需要达到何种证明程度？是要能够区分“刷单”部分还是达到动摇控方指控的非法经营数额即可？ 动摇到何种程度时裁判法官方可依据“存疑有利于被告”的原则进行裁判？各方观点纷争不休。可以说，被告人的举证责任及证明标准的分歧是造成司法实践中涉互联网商标类犯罪非法经营数额认定困境的关键原因。笔者认为，应当在遵循《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）立法本意以及刑事诉讼法基本原则的前提下寻求适当的解决方法。

 

1、被告人对于“刷单”、“不实标价”的辩解应当承担举证责任

 

《两高解释》将侵权产品的实际销售价格、侵权产品的标价、被侵权产品市场中间价排列为第一、二、三顺位，一方面是遵循查明案件事实的证明要求，另一方面也暗示着价格的高低顺序，即侵权产品的实际销售价格<侵权产品的标价<被侵权产品市场中间价。如果控方无法查明侵权产品的实际销售价格或标价，就会采用取证相对简单、金额相对较高的被侵权产品市场中间价定罪量刑。被告人为了趋利避害，则会主动提供其实际掌握的真实销售数据、销售价格。这样，既能查明非法经营数额，又能对被告人有利，实现控辩双赢。《两高解释》实质上产生了引导被告人举证的作用。

 

“在刑事诉讼中，规定由掌握、接近或者有收集证据方面条件的被告人承担证明责任，是符合诉讼发展规律的”。[11]如果被告人对控方举证证明的非法经营数额有异议，由被告人提供其接触、控制的证据，既不会增加其举证负担，又可以查明案件事实，并对其产生对其有利的法律后果，具有法理上的正当性。我国刑法及相关刑事司法解释已经存在赋予被告人举证责任而降低控方证明责任的情形，例如“巨额财产来源不明罪”、“非法持有毒品罪”等，因此，在涉互联网商标类犯罪中，由被告人对其“刷单”辩解进行举证并不是“首创”，而是有例可循。在2017年最高人民法院发布的“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”中，裁判法官以被告人无证据证明网络销售记录存在刷信誉的不真实交易为由，对其“刷单”辩解不予采纳。该指导性案例的出台，说明最高人民法院也赞成被告人对“刷单”的辩解承担举证责任。

 

需要说明的是，我国奉行的是职权主义模式的刑事诉讼法，控方负有查明案件客观事实的义务。如果被告人因为自身举证能力的限制，仅提供了“刷单”的线索，控方仍然应当对被告人提出的线索进行调查、核实，不能因为举证责任的转移而免除控方的证明责任。

 

2、被告人对于“刷单”的举证责任需达到“盖然性”标准

 

虽然被告人对于“刷单”的辩解负有举证责任，但对其证明标准的要求不能过高，应当遵循刑事诉讼法中“存疑有利于被告”原则，只要被告人提出的证据达到引起合理怀疑或者形成证据和事实的疑点，就可以卸除其证明责任而免受不利的推断。然而，“合理怀疑”、“疑点”都是一种主观色彩浓厚的标准，“疑点”的大、小、多、少对于不同裁判者“合理怀疑”的判断均产生不同的影响。为了统一司法裁判尺度，笔者认为，可以借鉴民事诉讼法“高度盖然性”标准，将被告人 “刷单”辩解的证明标准设置为“盖然性”，即有可能但又不是必然的性质。

 

在民事诉讼中，“高度盖然性”是指“法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。”[12] “高度盖然性”标准强调的是一种可靠的、显著的可能性。去掉“高度”两字的“盖然性”证明标准则明显要低很多。如果非要如“高度盖然性”一般对“盖然性”进行数字量化，笔者认为，“盖然性”证明标准大致达到25%-35%的程度即可。在涉互联网商标犯罪中，被告人的证据只要超过了25%的程度，即可认定其主张“刷单”或“不实标价”的事实可能存在，裁判法官应当根据 “疑点利益归于被告”的基本原则做出对被告人有利的裁判。

 

“盖然性”证明标准要求被告人证明“刷单”的事实可能存在，似乎比被告人证明控方非法经营数额计算存疑的难度要大。笔者认为，在司法实践中这种顾虑并不成立。一方面，自2016年央视3.15晚会曝光了“刷单”流程后以及互联网销售平台上种类繁多的促销方式，社会大众包括裁判法官均认可在互联网经济中确实存在“刷单”的客观事实。这种认知在一定程度上已经减轻了被告人的证明责任，使得被告人的抗辩具有了“可能存在”的基础，不会增加被告人的举证难度；另一方面，如果被告人提供的其他证据能够说服裁判法官，在案外认知的基础上加深其对于案内“刷单”的疑虑，扩大“合理怀疑”范围，从而采纳被告人的抗辩并依据“存疑有利于被告”的原则做出裁判。

 

 

    （一审法院合议庭成员 林根志、叶俐丽、巩新丽）

    （二审法院合议庭成员  蒋筱熙、王媛媛、费晓）

(编写人 深圳市中级人民法院深圳知识产权法庭   王媛媛)