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【裁判要点】

 

1.行为人主观上具有走私犯罪故意,但对走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。确有证据证明因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

2.对走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低枪支案件的定罪量刑，不仅应考虑枪支数量，还应充分考虑枪支外观、致伤力大小以及行为人的动机目等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

 

【相关法条】

 

《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第五条、第六条  

《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》

 

【案件索引】

一审：广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初236号（2018年7月24日）

 

【基本案情】

 

2016年11月14日，被告人李展凰系中国香港特别行政区居民，为赚取代工费，在香港受他人雇请，从广东省深圳市福田口岸入境时，海关人员在其携带的行李内发现13支枪形物品、疑似铅弹l盒250粒，未向海关申报。经鉴定，上述枪形物品中11支为以压缩气体为动力的枪支，比动能均超过1.8焦耳/平方厘米，但在16焦耳/平方厘米以下，250粒疑似铅弹为气枪弹。

 

【裁判结果】

 

法院经审理认为，被告人李展凰违反海关法规，走私武器入境，其行为已构成走私武器罪。公诉机关指控的罪名成立。李展凰为赚取代工费，受他人雇请走私武器入境，在走私武器共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。李展凰归案后如实供述自己的罪行，系坦白，认罪悔罪态度明显，依法可从轻处罚。李展凰因被蒙骗而对走私对象发生错误认识，依法可从轻处罚。李展凰走私的枪支经鉴定属于以压缩气体等非火药为动力的枪支，刚刚达到枪支标准，杀伤力、社会危险性较小，依法可从宽处罚。判决：一、被告人李展凰犯走私武器罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；二、查获的武器、弹药予以没收，由扣押机关依法处理。

宣判后，李展凰未上诉，公诉机关未抗诉。判决现已发生法律效力。

 

【裁判理由】

 

生效判决认为，综合全案证据，公诉机关、被告人及其辩护人的争议焦点如下：

 

关于被告人李展凰是否构成走私武器罪的问题。李展凰辩称案发前派货人告知其需要带入境的是电子配件，拿货时因货物被牛皮纸包裹，无法看到内部情况，对走私的具体物品是枪支不知情；辩护人提出辩护意见称李展凰系被蒙骗，没有走私枪支的主观故意，应宣告无罪。经查，李展凰为赚取300元代工费，受他人雇请作为水客，从事走私活动；涉案枪支、弹药在被海关查获时放置在李展凰的行李袋中，且被完整包裹。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》中第六条关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。本案中，李展凰受雇作为水客从事走私活动，其对此是明知的，故其在主观上具有走私的故意；虽然涉案枪支在查获时被完整包裹，李展凰辩解不知道是枪支，但应当根据实际走私的对象对其定罪处罚，李展凰走私武器入境的行为，即应定性为走私武器罪。

 

关于被告人李展凰是否属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的问题。李展凰及其辩护人提出案发前派货人称要求其携带电子配件入境，且枪支被包裹，其不知是枪支，属于被蒙骗的辩解及辩护意见。经查，李展凰走私的枪支在查获时被完整包裹，其手机通讯截图证实被要求走私电脑板入境，且其归案后至庭审均稳定供述对走私的具体物品并不知情，依据存疑有利于被告人的原则，可以认定李展凰属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情形。

 

关于本案的量刑问题。被告人李展凰走私的涉案枪支均为以压缩气体为动力且枪口比动能较低枪支，杀伤力较小，社会危害性较小。李展凰为赚取少量代工费，受他人雇请走私枪支入境，且属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情形，没有走私违法犯罪的前科，归案后如实供述走私犯罪过程，依法可从轻减轻处罚，在量刑时予以体现。

 

【案例注解】

 

本案涉及的是深港两地水客走私活动中常见的“仿真枪”走私案件。在香港地区以压缩气体为动力的“仿真枪”，因其比动能较小，香港法律不认为是枪支，民间多认为此类枪支属于玩具枪。在中国内地，自2008年奥运会以来，公安机关出于加强对奥运安保及社会治安管理的需求，对枪支标准的界定和涉枪类违法犯罪的查处力度日益趋于严格。由于深港两地法律规范不同，不少香港居民由于不了解国内关于枪支的法律法规或是虽然知道是枪支，但禁不住犯罪分子少量代工费的诱惑，协助走私犯罪分子携带“仿真枪”入境，成为深港两地水客走私的常见犯罪类型。因以压缩气体为动力枪支的比动能、杀伤力均较小，由于国内枪支管理严格，往往在判决时又导致判决时刑罚过重，罪责刑不相适应，法律效果与社会效果不佳。因此本案的处理，对该类走私以压缩气体为动力的“仿真枪”案件的定罪量刑，具有积极意义。

 

一、两高出台《批复》，解决气枪案件罪责刑不相适应问题

 

为解决涉以压缩气体为动力的枪支在司法实践中长期存在的罪责刑不相适应问题，2018年3月30日最高人民法院、最高人民检察院颁布实施《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，规定：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

从《批复》全文来看，中央司法机关对涉以压缩气体为动力的枪支的总体态度，一是坚持严控枪支与妥善处理案件并重，二是保持涉枪犯罪案件定罪量刑标准的相对连贯性， 三是彰显宽严相济刑事政策的基本要求。

 

二、枪支法律及标准的沿革变化

 

（一）相关法律及司法解释的规定

 

刑法第一百二十五条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第一百二十八条规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪，第一百五十一条规定了走私武器、弹药罪。

 

为依法严惩涉枪涉爆犯罪，最高人民法院于2001年制定了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支解释》），并于2009年修改后重新公布。2014年，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》），对走私武器、弹药罪的定罪量刑标准作了规定。

 

由于涉枪犯罪危害公共安全，社会危害性大，相关司法解释设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准，以彰显严厉惩治此类犯罪的立场。例如，根据司法解释的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏军用枪支一支以上的，或者非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，即构成犯罪；枪支数量达到上述标准五倍或者三倍以上的，要升档量刑，如：认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的，可以判处十年以上有期徒刑直至死刑。应当指出的是，上述司法解释的发布施行，对有效惩治涉枪犯罪，保障人民群众的生命财产安全，确保国家安全和社会大局稳定发挥了重要作用。

 

（二）枪支标准的界定

 

《枪支管理法》第四十六条对“枪支”作了定义性规定，明确“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”同时，该法第四条规定，枪支管理工作由公安机关主管。由于《枪支管理法》只是明确了枪支的性能特征，实践中办理相关案件，一直按照有关部门制定的枪支鉴定标准认定是否属于枪支。

 

《枪支解释》是与公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2001〕68号）确立的射击干燥松木板的枪支鉴定标准相衔接的（对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。）（注：研究人员测试发现，弹头具备嵌入松木板能力的能量界限为枪口比动能16J/cm2左右）。从多年的实践来看，按照射击干燥松木板标准和《枪支解释》处理相关案件，未引发问题和争议。基于严控枪支的需要，加之射击干燥松木板标准本身存在缺陷，公安部于2007年发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007，该标准为推荐标准)，将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

 

在枪支鉴定标准作出上述调整后，近年来，涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点。特别是，涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时以枪支数量论，悖离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中，个别案件的处理也引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。 

 

（三）类案参考

 

福建“网购仿真枪被判无期案”。2014年7月，18岁的四川达州青年刘大蔚，花3万余元网购了24支仿真枪。后该批枪形物被福建省石狮海关缉私分局在泉州某物流公司查获。经鉴定，送检的24支“仿真枪”有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支。2015年4月，泉州市中级法院以走私武器罪判处刘大蔚无期徒刑。同年8月，福建省高级人民法院驳回刘大蔚的上诉，维持原判。宣判后，刘大蔚甚至表示，甘愿被涉案枪支“打死”也不服判。2016年10月，福建高院通报称，经依法复查，认为原判以走私武器罪，判处原审被告人刘大蔚无期徒刑，量刑明显不当。刘大蔚近亲属的申诉符合重新审判的条件，决定另行组成合议庭进行再审。

又如：天津“大妈摆摊练枪案”，因所摆射击摊上的6 支枪形物被鉴定为枪支，天津市51岁大妈赵春华以非法持有枪支罪被天津市河北区法院判处有期徒刑三年六个月。经审理查明，2016 年8 月至10 月12 日间，赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9 支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9 支枪形物中的6 支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。涉案的6支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的BB 弹，比动能为2.17 焦耳/平方厘米至3.14 焦耳/平方厘米不等。赵春华不服一审上诉，天津市第一中级人民法院二审认为，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照刑法及相关司法解释的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害相对较小，二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害性，认罪态度较好，有悔罪表现等情节；天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑，故酌情对赵春华予以从宽处罚。遂以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。

 

三、涉枪类法律、司法解释及《批复》的实现路径

 

现行涉枪类法律、司法解释的规定，对涉枪类犯罪的定罪量刑多以数量作为基础实施予以考虑，比动能超过1.8焦耳/平方厘米标准即认定为枪支，虽然使得司法机关在适用时简单易操作，但往往容易导致罪责刑不相适应，与社会民众的普通认知相距甚远。而两高最新的《批复》，虽不再唯数量论，要求综合考虑比动能大小、材质、主观故意等因素，但又过于笼统，缺乏可参考和执行的具体标准，容易导致同案不同判等新问题的出现。因此，如何既符合既往涉枪类法律、司法解释的规定，又体现《批复》的最新精神和要求，成为需要解决的问题。

 

（一）应当坚持的原则

 

基于最高法院最新下发《批复》的精神，参考最高法院下发的典型案例、既往已生效案例、各类司法解释、公安部的部门规章，在对涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑时，应当考虑以下几个层面的问题：

 

1.从刑事政策层面看，坚持严控枪支的原则。涉枪犯罪司法解释规定的定罪量刑标准和枪支认定标准不变，从严打击涉枪犯罪。对于枪支的标准问题，《批复》没有修改《枪支解释》、《走私解释》关于枪支标准的规定。涉枪案件中枪支认定标准，依据现行公安部制定的枪支鉴定标准，即比动能超过1.8焦耳/平方厘米的均应认定为枪支。

 

2.从法律适用看，坚持刑法关于涉枪案件定罪量刑的规定。如：走私武器、弹药罪，处七年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。这是刑法规定的量刑档次，必须坚持。

 

3.从法律原则看，坚持罪责刑相适应原则。《批复》出台的原因正是因为依据现有的法律、司法解释、部门规章，在对涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑时，往往难以实现罪责刑相适应，相关判决结果社会争议较大，不能实现法律效果与社会效果的统一。涉枪案件大多为走私货主雇佣水客从香港夹带枪支入境的走私武器罪案件，且一般数量较大，按照《走私解释》的规定走私10支以上即判处无期徒刑，即使将收取几百元代工费的水客认定为从犯，降档处罚也在七年以上量刑档次，违背罪责刑相适应原则。《批复》的精神也是对此类案件不再层报最高法院在法定刑以下量刑，而是结合犯罪事实、量刑情节直接定罪处罚，这也是《批复》制定的重要目的。

 

4.从枪支的社会危害性看，坚持实事求是的原则。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2001〕68号）射击干燥松木板标准对应的枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右。经研究，枪支对人体皮肤能造成损害的最小比动能为16焦耳/平方厘米左右。从多年的司法实践来看，适用这一标准处理相关案件，未引发问题和争议。现行1.8焦耳/每平方厘米，是对人眼能造成损害的最小比动能。犯罪的本质在于社会危害性，人民群众对法院判决有意见，也多集中在类似于玩具枪、仿真枪类的气枪案中，对于比动能较大以及严重危害社会治安的以火药为动力、军用枪支等案件从严惩处则没有意见。因此，要坚持实事求是的原则，对涉案气枪根据其比动能的实际大小区别量刑。

 

5.从《批复》适用实操看，坚持简便易行原则。结合《批复》及《走私解释》来看，最具实际操作的路径，即根据枪支数量、外观、致伤力大小、可改制提升致伤力等以及主观认知、动机目的、是否规避调查等情节，在综合评估社会危害性的基础上，定罪量刑。

 

（二）涉枪类案件定罪量刑标准的实现路径

 

1.关于枪支、入罪的标准。坚持1.8焦耳/每平方厘米的枪支标准，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以及走私以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，即构成犯罪。这样能最大限度地维持现有法律法规及司法解释的完整性和严肃性，也符合我国严控枪支的刑事政策。

 

2.按照致伤力不同分别量刑。依照《走私解释》等现有规定对枪支的量刑标准判决，之所以相关判决结果社会效果不好，就是对1.8焦耳以上的枪支一律按照统一标准量刑，没有根据致伤力大小、涉枪枪支社会危害性不同而加以区别。

根据枪支比动能鉴定意见，区分为1.8焦耳至16焦耳、16焦耳以上两个枪支评价档次。对1.8焦耳至16焦耳这一档次，因枪支的社会危害性较小，类似于玩具枪，可较大幅度的从宽处罚，解决走私以压缩气体等为动力的非军用枪支案件罪行则不相适应的问题，也同样适用于最高法院下发的《批复》精神及相关指导案例。

 

 

(一审法院合议庭成员：王作洲、邱彩丽、赵靓)

（编写人：深圳市中级人民法院刑事审判第二庭赵靓）