东莞刑事律师

【裁判要点 】

   

本单位人员利用职务上的便利，与他人合谋，侵占本单位向第三方公司支付的应缴纳税款，导致本单位仍需履行代缴义务，实际造成本单位的财产损失属于以侵吞、窃取、骗取或其他方法将本单位财物非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。

 

【相关法条】

 

《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第二百七十一条

 

【案件索引】

 

一审：广东省深圳市南山区人民法院 （2016）粤0305刑初466号刑事判决（2017年12月23日）

二审：广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终898号刑事判决（2018年6月21日）

 

【基本案情】

   被告人王雷雨2003年8月份入职腾讯数码(天津)有限公司，于2012年初开始先后担任上述公司的关联公司腾讯公司QT产品部助理总经理、副总经理。被告人谢晓东2011年7月份入职腾讯科技(深圳)有限公司，2012年初开始先后任上述公司的关联公司腾讯公司QT产品部副总监、总监，负责该部门的运营管理和产品管理。腾讯公司的QT娱乐直播间注册有大量艺人（主播），腾讯公司均与之签订《QT娱乐直播间艺人合作协议》，其中约定艺人所得的报酬中应缴纳的税金由腾讯公司根据国家相关法律法规代缴（起征点800元），仅将税后金额于次月月底前支付至艺人银行账户。2014年初，腾讯公司QT产品部因在支付QT产品部语音频道主播收入的过程中出现滞后，影响QT产品部语音频道正常运营。为解决该问题，QT产品部负责人、时任该部副总经理的被告人王雷雨和其下级总监即被告人谢晓东决定引进第三方支付公司为语音频道艺人代为支付收入。2014年年中，被告人窦刚知道此事后，联系谢晓东，称如能促成热度公司为腾讯公司QT产品部代发工资一事，可以利用热度公司所在地江西省上饶市的相应税收优惠政策、退税政策将需为艺人代扣代缴的税款部分退回给谢晓东。被告人谢晓东将此事向其上级王雷雨汇报，王雷雨表示同意。2014年7月，腾讯公司、热度公司开始合作，腾讯公司每月需向热度公司送达“QT结算明细”，其中已载明各艺人的税前金额、税费及应付金额，热度公司据此支付艺人相应款项。2014年8月21日，腾讯公司与热度公司正式签订《QT娱乐代理运营合作协议》，其中载明，该协议有效期为2014年7月1日至2015年7月1日；热度公司按协议为艺人、工会提供结算服务，热度公司应遵守腾讯公司出具的结算明细，严格按照明细金额进行付款，热度公司不得擅自修改应付款项；热度公司的管理费由腾讯公司以平台总收入的10%向热度公司支付。2014年9月至2015年6月期间，腾讯公司共计向热度公司支付270，055，521.22元，其中包括热度公司应得服务费24，550，501.93元、主播工资203，870，537.49元及主播应缴纳的劳务所得税41，634，481.8元。同时，被告人窦刚要求其公司财务不为艺人缴纳劳务所得税，转而向江西省上饶市信州区国家税务局为艺人缴纳了一项信息服务费（费率约3%）。上述期间，热度公司每月均向被告人谢晓东提供的15张他人所有的银行卡中转款，共计35，613，915.48元，剩余款项6，020，566.32元由热度公司使用；谢晓东向被告人王雷雨提供的3张他人所有的银行卡中转款15，540，000元，谢晓东得款20，073，9l5.48元。2015年7月10日，被告人王雷雨、谢晓东在公司内部调查中，主动交代了犯罪事实，经民警口头传唤至公安机关。2015年7月24日，被告人窦刚被公安机关抓获。2017年5月25日，腾讯公司向深圳市地税部门缴纳了共计48216234.87元的税款，品目名称登记为劳务报酬所得，税款所属时间为2014年8月至2015年4月。2017年10月，被告人谢晓东退赃人民币10万元。

 

【裁判结果】

 

   广东省深圳市南山区人民法院于2017年12月23日作出（2016）粤0305刑初466号刑事判决，判决：一、被告人谢晓东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币300万元。二、被告人王雷雨犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币100万元。三、被告人窦刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100万元。四、已冻结的赃款依法返还被害单位,不足部分责令被告人谢晓东、王雷雨、窦刚继续退赔。

原审被告人王雷雨、谢晓东、窦刚不服，提起上诉。深圳市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）粤03刑终898号刑事判决，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初466号刑事判决第（一）、（二）、（四）项和第（三）项中对上诉人窦刚的定罪部分。二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初466号第（三）项中对上诉人窦刚的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）窦刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三十万元。

 

【裁判理由】

 

   二审法院生效判决认为：本案二审争议的焦点在于：1、关于犯罪合意的达成时间问题。三名上诉人及其辩护人均提出本案腾讯公司与热度公司8月份签订合同在前，三人之后9月份见面才达成分钱协议，在案发之前没有通谋。法院认为，综合全案证据来分析，本案腾讯公司因在支付QT产品部语音频道主播收入过程中出现滞后情况，影响到语音频道的正常运营，才产生了引进第三方支付公司代为及时支付主播收入的意图，负责该项工作的上诉人王雷雨安排上诉人谢晓东去寻找相关公司，之后谢晓东找到窦刚，窦刚告知谢晓东自己所在的热度公司可以承接该业务，同时热度公司所在地江西上饶有税收优惠政策，腾讯公司将所有主播税前收入打包支付给热度公司之后，热度公司更换税种后报税退税产生的差额部分，由谢晓东、王雷雨和热度公司进行分配。虽然双方公司签订合同在2014年8月份，但7、8月份所有主播的收入支付即已经由热度公司先行垫付，9月份腾讯公司缩短了给热度公司的付款间隔，因此9月份热度公司才将第一笔钱转账给上诉人谢晓东、王雷雨。现今通讯联系方式便捷高效，并不一定要2014年9月25日三人见面才达成分钱的一致意见，故一审对此的分析认定是正确的。

 

   2、关于涉案款项的性质问题。各上诉人及其辩护人均提出，涉案款项是热度公司合理避税所得，侵害的是主播和艺人的权利，与腾讯公司之间没有关联性，所犯罪行应当是侵占罪而非职务侵占罪。法院认为，如前所述，三名上诉人在合同签订之前即知道了有该部分差额款的存在，上诉人王雷雨、谢晓东仍然利用职权安排本部门员工将公司款项给付热度公司并瓜分该款，实际上造成了腾讯公司的财产损失，侵害了腾讯公司的财产权益，同时腾讯公司于2017年5月按照税务机关的要求，补缴了相应的税款，三上诉人的行为给腾讯公司造成了实际上的损失，因此三人行为构成职务侵占罪而非侵占罪。

 

   3、关于上诉人王雷雨和谢晓东均提出自己有检举同事肖秀全违法犯罪行为构成立功的意见，法院认为，一审法院对此已经论证十分清楚，二上诉人的行为不符合刑法关于立功的规定，对二上诉人行为不予认定立功是正确的。

 

   4、关于上诉人窦刚的辩护人提出窦刚系在去投案自首路上被抓获，其行为应当构成特殊自首的意见，经查，被告人窦刚系被抓获归案，在案并无任何证据可以证实其有投案自首的意愿和自动到案的行为，况且其亦不认罪，故辩护人所称构成自首的意见不能成立。

 

   5、关于上诉人窦刚的辩护人提出一审法院对窦刚量刑过重的意见。法院认为，职务侵占罪属于侵财型犯罪，获利的多少是承担刑事责任大小的重要考量，本案三名上诉人，其中上诉人谢晓东个人分得20，073，915.48元，上诉人王雷雨个人分得15，540，000元，上诉人窦刚个人在本案中并未分得钱款，一审判决认定的退税差额剩余款项6，020，566.32元，是由热度公司在使用。本案转款给谢晓东等人，也是由热度公司账户转出，上诉人窦刚的行为，具有职务上的属性，综合以上两方面考量，一审判决对上诉人窦刚的量刑明显畸重，故其辩护人所提这一辩护观点成立，法院予以采纳，二审对上诉人窦刚的刑期予以相应调整。

 

【案例注解】

 

   本案系因腾讯公司在支付QT产品部语音频道主播收入过程中出现滞后情况，引发多名主播投诉，影响到语音频道的正常运营，公司产生了引进第三方支付公司先行代为及时支付主播收入，之后再由腾讯公司统一和第三方公司进行结算的想法，腾讯公司负责该项工作的王雷雨安排谢晓东去寻找相关公司，之后谢晓东找到窦刚所在的热度公司，窦刚表示自己公司可以承接该业务，同时窦刚告知谢、王二人热度公司所在地江西上饶有税收优惠政策，腾讯公司将所有主播税前收入打包支付给热度公司之后，热度公司可以将本应按照劳务所得税交税税种更换为税率更低的信息服务费税种报税，对税种税率差部分钱款，谢、王二人及热度公司可以按照一定比例进行分赃，三方达成合意，谢、王二人利用手中职权，将第三方支付业务交由热度公司操作。2014年9月至2015年6月期间，腾讯公司共计向热度公司支付270，055，521.22元，其中包括热度公司应得服务费24，550，501.93元、主播工资203，870，537.49元及主播应缴纳的劳务所得税41，634，481.8元。窦刚要求热度公司财务人员不为艺人缴纳劳务所得税，转而向江西省上饶市信州区国家税务局为艺人缴纳了一项信息服务费。热度公司向谢晓东提供的银行卡中转款，共计35，613，915.48元，剩余款项6，020，566.32元由热度公司使用；其中王雷雨分得15，540，000元，谢晓东得款20，073，9l5.48元。腾讯公司在发现上述情况之后，向深圳市地税部门缴纳了劳务所得税共计48，216，234.87元的税款。

 

   辩方所提核心观点为：本案中受到损害的是 QT娱乐部门各个主播的财产所有权，腾讯公司并没有受到损失，热度公司选择税收洼地的江西为艺人合理避税以后产生的收益，所有权应该是艺人而不是腾讯公司，双方为此产生的争议应当属于民事权利调整的范畴，该避税行为所产生的收益分配问题应该由热度公司与主播艺人协商解决，未经艺人同意擅自处分其财产，并不构成对腾讯公司的财产权的侵犯。本案三上诉人的行为即使构成犯罪，也是构成侵占罪而非职务侵占罪。

 

   《刑法》第二百七十条规定，侵占罪是指：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

 

   我们认为，本案是一起典型的公司内部人员勾结外单位人员，达成合意，侵吞公司钱款，给公司造成严重损失的刑事案件。腾讯公司与热度公司签订的合同中明确约定了热度公司应当按照劳务所得税税种替各主播代为交税，三名被告人在合同签订之前即明确知道热度公司不会按照税率较高的劳务所得税去交税而是按照税率更低的信息费税率交税，王雷雨、谢晓东知道自己可以从中获取不法利益之后，才利用手中职权将该第三方支付业务交付热度公司去操作，同时利用职权安排本部门员工及时足额将款项给付热度公司并侵占该款，王雷雨、谢晓东主观上是明知自己非法占有相关税率差额款的行为会导致的后果是本单位仍需履行代缴税款义务，实际上腾讯公司在发现该情况之后，也是按照税务机关的要求，补缴了相应的税款，王雷雨、谢晓东所获取的不法利益正是腾讯公司实际上的损失，系侵害了腾讯公司的财产权益而所得。因此本案一审定性为职务侵占罪是正确的。

 

   关于本案三名上诉人承担刑事责任问题，二审法院认为，职务侵占罪属于侵犯财产型犯罪，获利的多少是承担刑事责任大小的重要考量，在本案中，上诉人谢晓东个人分得赃款20，073，915.48元，上诉人王雷雨个人分得赃款15，540，000元，上诉人窦刚个人在本案中并未分得钱款，一审判决认定的退税差额剩余款项6，020，566.32元，是由热度公司在使用。本案转款给谢晓东等人，也是由热度公司账户转出，上诉人窦刚的行为，具有职务上的属性，综合以上两方面考量，一审判决对上诉人窦刚的量刑明显畸重，故二审依法改判，对上诉人窦刚的刑期予以相应调整。

 

（一审法院合议庭成员：何湘波、雷新凤、武智慧）

(二审法院合议庭成员：周正茂、黎峰、张宇)

(编写人：深圳市中级人民法院刑二庭  周正茂)