东莞刑事律师

【裁判要点 】

 

   行为人非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为严重影响群众正常通讯，甚至可能耽误医疗、消防、报警等急救，严重扰乱社会秩序，对该类案件，应以证据为根据准确认定事实，对于构成犯罪的应依法予以惩治。

 

【相关法条】

 

《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条

 

【案件索引】

 

一审：深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初160号刑事判决（2017年6月12日）

二审：广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终2766号刑事裁定（2018年6月20日）

 

【基本案情】

 

   被告人唐中杰系广东省佛山市优佳家具有限公司负责人。为提高公司业绩，节约广告成本，被告人唐中杰于2014年3月20日14时许驾驶车牌号为粤XNF688的福特制胜小汽车来到深圳市福田区福华三路会展中心北门路边，使用车上的“伪基站”设备，向不特定人群发送其公司的广告短信。之后，被告人唐中杰当日被民警当场抓获，涉案“伪基站”设备及笔记本电脑等作案工具亦被当场缴获。

 

   经对被告人唐中杰用来发送短信的笔记本电脑进行勘查统计，2014年3月20日当日，唐中杰在会展中心北门附近共利用其“伪基站”设备发送广告短信25874条。经中国移动通讯集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心统计，案发当日被告人唐中杰的“伪基站”设备共计影响用户数为19406人次。此后该中心出具说明称其公司单个小区平均不重复位置更新用户占比约为45%，故影响用户数约为19406×45%=8732人。侦查实验表明，涉案的伪基站在一定时间内只能对同一手机号码发送一次短信。

 

   另查，2014年3月17日，被告人唐中杰在广东省佛山市的一家具展附近使用其上述“伪基站”设备共向不特定人群发送其公司广告短信785300条。

 

【裁判结果】

 

广东省深圳市福田区人民法院于2017年6月12日作出（2016）粤0304刑初160号刑事判决，判决：一、被告人唐中杰犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、缴获的涉案笔记本电脑、机器、信号盒作案工具予以没收。

唐中杰不服，提起上诉。深圳市中级人民法院于2018年6月20日作出（2017）粤03刑终2766号刑事裁定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

 

【裁判理由】

 

   二审法院生效裁定认为，唐中杰无视国家法律，使用伪基站设备发送短信，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应依法承担相应的刑事责任。

 

   本案中，对于影响的用户数量，中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心2014年4月11日出具的统计说明计算数量为19406人次；侦查实验表明在一定的时间内，同一个手机号码只能收到一次短信；上诉人亦供认对同一个手机号码只会发送一次短信，不会重复发送；涉案电脑又显示上诉人发送短信多达25874条。上述证据能够相互印证，原判据此认定影响人数超过1万人并无不当。对于上诉人使用“伪基站”发送短信影响通讯中断时长的问题，在案证据显示，上诉人所驾驶的车牌号为XNF688福特小汽车于2014年3月20日14时19分出现在会展中心人行天桥下面由西往东滨河路上，说明此时上诉人尚未到达案发地点深圳市会展中心北门路边，受案登记表则证实公安机关于当日15时54分接邱某报案，上诉人唐中杰及证人邱某证实上诉人唐中杰约16时许被抓获，搜查笔录证实当日16时24分公安机关开始对上诉人所驾驶的车辆XNF688进行搜查，以上证据可证实上诉人唐中杰到达案发现场至被抓获的时间尚未达到3小时，中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心出具说明称2014年3月20日上诉人唐中杰使用的“伪基站”在福华三路会展中心北门区域工作时长3小时，明显与在案证据相矛盾，故不予采信。虽根据现有证据可证实上诉人唐中杰到达案发现场至被抓获的时间尚未达到3小时，但上诉人唐中杰供称其行驶过程中有使用导航，而监控记录显示上诉人所驾驶的车牌号为XNF688福特小汽车于当日14时19分出现在会展中心人行天桥下面由西往东滨河路上，该路段就在案发现场会展中心北门路边附近，按导航正常行驶约几分钟即可到达案发地，且在案证据反映上诉人约16时许被抓获，中间间隔长约一个半小时，而上诉人唐中杰供称之前也使用过该“伪基站”，可见其能熟悉操作该设备，开启操作也并不需要耗费很长时间，由此推算，上诉人唐中杰到达案发地会展中心北门路边使用“伪基站”的时间应该已超过1小时。综上，根据现有证据，原判认定事实并无不当，上诉人唐中杰的行为构成破坏公用电信设施罪。原判根据上诉人唐中杰犯罪的事实和各量刑情节，对其量刑适当，予以确认。上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。

 

【案例注解】

 

   利用伪基站大量发送广告信息，是现代社会出现的新型犯罪现象。被告人实施该行为不一定是出于非法目的，但会严重影响群众正常通讯，部分通讯中断甚至可能耽误医疗、消防、报警等急救，严重扰乱社会秩序。因此，司法实践中，一方面必须对该行为予以打击，构成犯罪的必须严惩；另一方面，对于涉及罪与非罪，此罪与彼罪的争议定性问题时，必须紧紧抓住被告人的行为特征，以证据说话，才能为争议案件作出明确的认定。就本案来说，被告人以伪基站发送信息的行为，应构成破坏公用电信设施罪。

 

一、关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的综合认定

 

   对于被告人唐中杰的行为能否以扰乱无线电通讯管理秩序罪来认定，首先应审查该罪名的起源。2015年11月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》确实对《刑法》第二百八十八条第一款进行了修正，删除了之前规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的条款内容，改为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。但本案的案发时间为2014年3月20日，按当时的法律即《刑法》修正案九之前的该条款，需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行为才构成本罪，故依照从旧兼从轻原则，应适用旧法，被告人唐中杰的行为不能认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

二、关于通信公司出具材料的效力问题

 

   本案定案的依据是通信公司出具的材料，这直接影响法院对伪基站所影响的用户数量和所影响的中断时长的认定。其实，最高人民法院在2004年12月30日出台的《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定”。而最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部在2014年联合出台的《公用电信设施损坏经济损失计算方法》进一步明确：“各省、自治区、直辖市通信管理局可根据本规定，结合具体情况制定适合本行政区域内的公用电信设施损坏经济损失计算方法。”这些法规均明确赋予通讯部门或通讯公司对于破坏电信类案件中相关数据作出计算或统一认定的权力。

 

三、对于破坏公用电信设施罪的罪与非罪

 

   两高两部在2014年3月14日出台《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。最高人民法院2004年12月30日出台的《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对破坏公用电信设备罪的入罪条件进行了具体规定，其中第一条第（二）项规定入罪条件是造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时。具体到本案中，主要争议焦点在于被告人使用伪基站所影响的用户数量和所影响的中断时长是否达到入罪条件，即由此产生罪与非罪两种意见。本文将在论述有罪意见的同时反驳无罪观点：

 

（一）关于无罪意见的阐述

 

   对于影响的用户数量问题：持无罪观点者认为通信公司出具的《伪基站对移动公司的损失说明》显示，经统计影响用户累计高达19406人次；2014年7月1日，该公司对该数据的统计方式作了说明，证实是通过位置更新次数来确定受影响人次，根据其公司所统计的单个小区平均不重复位置更新用户占比约为45%的比例，推算出本案流动伪基站影响用户数实际约为8732人。原判未采信通信公司的补充说明，仅根据第一份说明及侦查实验即认定受影响人数为19406人不当，应予以纠正。

   对于使用“伪基站”影响用户中断时长的问题：唐中杰供称其在车上操作了将近40分钟时被抓，出所出具情况说明称通信公司无法确认涉案“伪基站”影响用户通信中断的时长，建议以唐中杰所交待的当日使用伪基站的时间和被抓的时间来认定，因此，现有证据未能形成完整证据链，不足以证实影响用户中断时长超过1小时。

   综上，现有证据不能证实被告人使用伪基站造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时，不符合破坏公用电信设施罪入罪条件。

 

（二）有罪意见的论述及对无罪意见的反驳

 

   关于被告人使用伪基站发送短信所影响的用户数问题：通信公司2014年4月11日出具的统计说明为19406人次，而侦查实验表明在一定的时间内，同一个手机号码只能收到一次短信，被告人亦供认对同一个手机号码只会发送一次短信，不会重复发送，涉案电脑又显示被告人发送短信多达25874条，上述证据能够相互印证，认定影响人数超过1万人并无不当。而“2014年7月1日出具的情况说明”提出存在重复计算并据此将影响人数进行调整，与上述各证据相互矛盾，故应不予采信。

   关于伪基站发送短信影响通讯中断时长的问题：二审出庭检察官称，“根据在案证据，当天唐中杰是按导航行车，下午14时19分03秒已经到达了会展中心人民中心那个卡口，以他行车的路线、距离以及侦查机关接警出警时间，可推定出上诉人唐中杰被抓时实际使用已经超过了1个小时。”根据在案证据可知，被告人驾驶汽车于当日14时19分出现在会展中心人行天桥下面由西往东滨河路上，该路段离案发现场会展中心北门路边较近；出庭检察官称其曾沿该路线正常行驶并进行了计时，只需约五分钟左右即可到达会展中心北门路边，且在案证据反映被告人约16时许被抓获，中间间隔长约1个半小时；而被告人供称之前也使用过该“伪基站”，可见其能熟悉操作该设备，开启操作也并不需要耗费很长时间。由此推算，被告人到达案发地会展中心北门路边使用“伪基站”的时间已超过1小时。

   综上，根据现有证据，认定被告人唐中杰使用伪基站设备发送短信，造成1万户以上用户通信中断，其行为构成破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据充分。

 

 

 

   (一审法院合议庭成员：陈敏、韩光明、刘玉和)

(二审法院合议庭成员：武文芳、王丽、李静)

 

(编写人：深圳市中级人民法院刑一庭  武文芳)